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金融科技法苑|瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架(选译):通证的转让

金融科技法苑 2019-10-09 10:08

编者按:

  2018年12月16日,瑞士联邦委员会发布《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融核心(简称《区块链法律框架》)。《区块链法律框架》分为区块链基本原理、区块链金融应用、民法、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资等内容,主要对通证等“加密资产”以及区块链金融基础设施的法律适用与法律修订问题进行了详细说明。在民法层面,《区块链法律框架》对通证等加密资产进行分类,从现行法律框架下进行分析,并认为不需要修改《瑞士民法典》与证券法律中的相关定义。

  诚如《区块链法律框架》所指出,从民法角度对通证进行分类,厘清哪种法律关系是通证发行和交易的基础至关重要;尽管通证本身不过是去中心化账簿中的一项记录,但在通证使用者们赋予通证使用行为以法律意义时,法律关系才由此产生;因此通证在何种场景应用对于通证分类非常重要。瑞士民事法律属于大陆法系传统,《区块链法律框架》分别从物权、债权、公司成员资格、货币、证券角度对通证的法律分类进行分析,对通证的法律定性具有重要意义。目前,我国官方对ICO融资持否定态度,主要原因还是因为通证发行对实体经济促进的价值没有显现,相ICO反融资停留在资金层面的空转,极易沦为非法集资的温床。但是,从技术中立与经济脱虚向实的发展方向考虑,如果通证等加密资产在实体经济发展中一旦找到合适的应用场景,则后续在法律上的定性问题、交易安全问题、破产程序中的处置问题,自然随之而生。

  本次将《区块链法律框架》的第五章“民法框架下的法律依据”全文翻译,分期刊出,供区块链业界,以及法律实务与研究部门参考。

  《瑞士分布术和区块链的法律框架:以金融业为核心》

  《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融业为核心》

  民法框架下的法律基础:通证的转让

  据:

  汉盛律师事务所

  金震华 吕伟欣 孙孝 宋华健 蒋巧霞 译

一、概述

  如前所述,通证只是去中心化账簿中的一则记录,本身没有法律效力。但是,这则记录以基于合法交易产生的权利为基础,并且独立于与通证的联系而存在。因此,通证转让的法律效力与对法律交易的解释密切相关。只有解释构成相应权利及其转让基础的法律交易,才能回答何种情况下转让通证将一并转让权利。这种解释只能根据具体情况作出,并且必须考虑各方的所有相关行为。因此,以下部分将仅讨论权利转让的法律要求,旨在明确何时可以通过意思表示(也可以通过转让通证来进行意思表示)来转让权利。讨论将侧重于现行法律对权利转让的限制。

  与前文相同,支付通证——或者说加密货币(如比特币)——的转让将被单独考虑。

二、简单债券和无纸化证券

  1、债权转让

  债权可以通过债权转让协议在新老债权人之间转移。债权转让协议(转让权利的行为)仅在以书面形式作出时有效。因此,债权转让协议之上必须有义务人签名,即转让人签名。原则上,签名应当手写,但若惯例允许,机械签名同样有效。 根据《联邦电子签名法》(ESIGA)经认证有效的电子签名,相当于手写签名。然而,这种解决方案在区块链场景下似乎并不十分实用。 转让债权之承诺(产生法律义务的行为)没有特殊形式要求。

  法律明确规定,转让无纸化证券同样需要书面转让协议。在这一规定生效之前,学说就已经主张适用转让协议的相关规定。 根据主流观点,如果法律为无纸化证券的底层权利设置了其他转让手续(例如可转让性受限的记名股份),应当同时满足这些手续与书面转让协议要求。

  债权转让协议的书面形式要求有助于保护借款人和交易过程。因为只有新旧债权人参与转让,交易必须被清楚记录。转让人和受让人的债权人也受到保护,债权转让时应当清楚地表明这一点。

  2、法律关系的转移

  在法律关系转移时,受让人不仅获得债权,而且将作为合同的权利人和义务人,承担合同中的权利和义务。受让人将有权主张新的债权。在诸如租赁关系、劳务关系等长期法律关系中,以及法律规定的其他情况下,转移法律关系的操作时有发生。转移法律关系在三方当事人签订协议后生效。法律没有明确规定法律关系转移,也没有规定该协议生效的形式要件。根据理论和判例法,法律关系转移协议自成一类(sui generis),如果原合同没有规定形式,则其生效没有形式要求。

  一方当事人是否可以就法律关系转移在事前作出全面同意(blanket consent),仍留有疑问。例如,通证发行人可能会提前声明,通证持有者即是交易对象,通证转让即视为合同转让。联邦最高法院还没有对全面同意下的法律关系转移问题作出回应。学术观点认为,原合同中若包含此种授权,事前全面同意即是充分的。 然而在2011年的一项判决中,苏黎世州上诉法院却认为,事先全面同意并不充分。上诉法院认为新缔约方的身份至关重要,这就是为什么合同中剩余的一方必须就是否同意缔约方更换作出表态。 区块链工作组关于ICO法律分类的立场文件认为,如果通过交易平台进行转让,发行人几乎不可能参与合同转让。 为向任何第三方转让而提供宽泛的永久性要约,该做法在合同理论中存在争议。该立场性文件还指出了一般条款在实践中全球转移的问题。

  在ICO这一特殊情况下,还应注意,通证持有者通常在合同签订时或在合同签订后立即履行其合同义务。因此,通证通常只将指向通证发行人的、未实现的请求权具象化,该请求权将随着通证的转让而转移。这符合债权转让的一般情况,意味着《债法典》第165条原则上可以适用。另一方面,一些学者也认为,通证的转让可以理解为法律关系转移这一三方协议的默示生效。 该协议当然(a maiore ad minus)可以只包括个人请求权。这基于在前文提到过的这一观点,即所有通证(无论其附加的权益内容为何)都包含对系统中其他参与者的被认可权。 根据这一观点,通过将交易输入系统,系统中的所有参与者都可以作为通证持有人将其被认可权转让给通证收购方。由于系统中的所有参与者都同意遵守区块链协议,因此作为被认可权的义务人,他们需共同参与转让。如果区块链协议中做出规定,那么相当于所有参与者事先即同意转让。只要遵照协议将交易记录在区块链上,有关被认可权转让的合同将在所有相关法律主体之间生效,而无需其他形式要件。但正如上文在加密货币部分所讨论的,区块链的个人用户事实上是否有此种受法律约束的意图,并愿意承担相应的合同后果? 如今,已经有许多案例显示,并非所有区块链用户都接受相同的前提条件,例如,通过在现有区块链上使用“彩色币”(colored coins)来构建仅为相关用户所知悉的私人合同关系。 此外,如果通证旨在代表对发行人的债权,无法确定与如此大量对象缔结契约是否符合各方预期。

  3、小结

  法律要求债权转让协议应当采用书面形式,所以一般要求转让人的手写签名。对于被证券化为无纸化证券的债权和其他权益,情况也是如此。目前判例法尚未确定,单单转让通证是否能一并转移整个法律关系。学术界同样未就此得出结论。答案在很大程度上取决于具体的个案情况。

三、物权(包括纸质证券)

  1、原则:实体交付(traditio

  瑞士物权法的主流观点采有因性原则,转让所有权需要创建债权债务关系的有效法律行为(因),且原则上要求转移对物的占有(交付)。通过转移占有,第三方也能得知所有权变动,因此满足公示公信原则。若转让有价证券的凭证,原则上将一并转让有价证券,不过可能需要满足其他形式要件,这取决于证券种类。然而,直接交付动产并非是取得所有权的唯一方式。即便没有直接交付物体,还有数种替代途径可以转移占有以及所有权。

  2、获得对物体的有效控制

  首先,通过使受让人获得对物的有效控制的方式,同样可以转移占有。一个典型的例子是直接交付车钥匙。对于作为智能合约标的的动产(smart property),可以认为转让通证时可以获得对物的有效控制。如果物体存放在保险箱中,而只有持有通证才能打开保险箱,也适用这种方式。在这些情况下,转移通证即可转移动产的所有权,只要转让基于有效的、创建了法律义务的行为。

  3、通过合法交易转让占有(代替实物交付)

  如果物品由第三方保管,而第三方将继续保管该物品,则该物品实际上不必交付。这种情况被称为直接和间接占有。保管物的所有人间接占有该物,第三人直接占有该物。如果该物将被出售,但仍由第三方保管,则通过指示交付转移间接占有已足够。转让人和收购人签订了无需实际履行的占有转让协议,并以此转让所有权。在通知直接占有方后,所有权转让对直接占有方生效。指示交付可以被证券化,代表货物的证券就是典型。保管人承诺为代表货物的证券的持有人直接占有货物,通过实际交付代表货物的证券,可以实现对货物的间接占有(及所有权)的转移。对该种证券,甚至不需要通知直接占有货物的一方。

  即便标的物的出让人基于特定法律关系保留对该标的物的直接占有,也能够通过合法交易转让所有权, 这被视为占有改定。

  然而,根据联邦最高法院的判例法,转让《民法典》第641条第2款的返还原物请求权,并非实体交付的有效替代方式。 转让返还原物请求权无法转让标的物所有权。

  可以想象,在物的所有权人和直接占有人不一致的情况下,权属关系应当被去中心化登记簿记录。如果双方明确试图通过转让通证转让由第三方保管的标的物的全部或部分的所有权,则转让通证可视为非要式的转让占有协议。通证转让可以同时起到通知直接占有方的作用;直接占有方知道其为新的所有权人占有该物,并且该物原则上只能交付给新的所有权人。由于特殊的法律关系仍然直接占有某一标的物的转让人,可以通过占有改定转让该标的物全部或部分的所有权,而无需满足任何形式要件,因此原则上,也可以通过转让通证进行。

  4、小结

  为了获得物权,例如对某物(也包括纸质证券)的所有权,需要创建债权债务关系的有效法律行为,且原则上要求转移对物的占有。因此一般来说,所有权变动不能通过转让通证来实现。然而,现行法律下还有许多其他方式。一方面,如果转让通证即转移了对该物的实际控制,则可以借此转移该物的所有权。典型如作为智能合约标的的动产。另一方面,在所有权人和直接占有人不一致的情况下,可以通过签订非要式的转让占有协议或通过占有改定的方式进行转让。转移间接占有的意思表示可以通过转让通证来表达。只要区块链是公开的,或者至少对直接占有人是可见的,通证的转移也可以作为对直接占有人的通知,令其知晓其现在为新的所有权人保有该物。

四、中介代持证券

  中介代持证券可以通过账户持有人的指令转让给保管人,随后贷记到收购人的证券账户。 该指令没有形式要求。但是,保管人应根据FISA第4条进行贷记。如上所述,对中心保管人的要求很难与区块链作为去中心化账簿的本质进行协调。如果不符合《联邦中介代持证券法》的要求,则难以将通证归类为中介代持证券,这意味着不能适用《联邦中介代持证券法》下的无形式要求的转让规则。

五、加密货币

  如上所述,瑞士国内的主流观点合理地将属于加密货币的通证(如比特币、以太币)归类为无形资产。 因为它们既不属于绝对权,也不属于相对权,因此这两类权利的转让规则都不适用于加密货币。换句话说,法律没有规定加密货币的转让规则。转让不需要符合特定形式要件,即可使其在事实上可处置或可使用。因此,其转让没有法律障碍。

六、结论

  从民法的角度,可以区分两种类型的通证。

  首先,部分通证的价值主要体现在区块链系统中,例如比特币等加密货币。而第二类通证则是用于映射和代表区块链系统外的权益。在第一种情况下,通证本身具有价值;在第二种情况下,双方试图将通证与区块链外的权益相连接,或代表该权益,或提供获得该权益的途径。

  根据民法,这两个类别并不矛盾,而是FINMA区分支付通证、效用通证和资产通证的基础。这种分类也得到了区块链工作组的支持,对于金融市场法下的通证分类至关重要。从民法角度看,通常可以较为清晰地区分支付通证和资产通证,但效用通证也常被认为形成债权,从而难以与资产通证相区分。例如,即使通证旨在提供获得某项服务的途径,它仍然可以被视为与承揽合同、委托合同或代理合同下的债权。

  根据几乎是主流的观点,支付通证或者说原生通证(native token)的价值仅限于在区块链上应用,它们是纯粹的、事实上的无形资产。它们不属于民法中的任何主要门类。民法对其转让没有任何规定,因此其转让也就没有任何障碍。因此对于加密货币(如比特币、以太币)的转让,无需调整民法。

  旨在代表权利并使其可交易的通证,应当根据用户的意图发挥类似于证券的作用,这是证券传统的、且目前仍在发挥的功能。正如过去将权利与票据挂钩,从而使其可交易一样,通证旨在与权利挂钩,并简化这些权利的交易。然而根据现行法律,通证只能在有限的范围内执行此功能。部分学术观点主张将通证归类为“电子证券”,但这在法律层面具有较大不确定性。虽然通证可以适用无纸化证券的规则,但这并不能帮助其上之权利的转让或交易。考虑到其债权本质,单凭无纸化证券不能实现有价证券的全部功能(权利证明、转让、保护交易安全);法律明文规定其转让需要书面转让协议。仅转让通证而不履行任何其他形式要件时,是否可以转移其上所有法律关系?这个问题仍没有答案,或许在很大程度上取决于个案具体情况。如果无纸化证券被构造为中介代持证券,则其交易将更为便利。然而,由于《联邦中介代持证券法》规定相关过账行为只能由中心化的注册保管人进行,该法也不适用于去中心化的区块链世界。

  为了促进区块链上的权利交易、提高法律确定性,证券法需要调整和进一步发展。由于利害关系方能够获得去中心化登记簿中记录的信息,所以区块链能够产生与持有纸质证券类似的公示公信效果,为此应当授予其相应的法律效力。我们应尽可能保留证券法的既定规则。因此,只有对那些可以被证券化为有价证券并且可以不受限制地转让的权利,才可以考虑将形式及其转让数字化。因此,大多数物权(如动产所有权)和公司法下大多数的成员资格原则不能被“通证化”。特别是,除了在分层占有的情况下,根据现行法律,已经可以通过法律交易转移所有权,其他情况下数字化形式及转让与实体转让并存将引发许多法律问题。因此可以想象,即使在现有法律下,通过法律交易即可完成的转让可以通过转让通证进行。在这些情况下,无需民法下的行为。

  区块链工作组立场文件中设想的备选方案之一是,有关通过通证转让权利的法律修正案可以从无纸化证券开始。根据现行法律,可以被证券化的权利也可以被构造为无纸化证券。如果这些无纸化证券按照FISA第4条的规定保存在保管人的中央登记簿中,它们将成为中介代持证券,并且可以通过数字交易过账的方式进行转让。可以将该法修改为在去中心化登记簿中的过账,也可以转让无纸化证券。因此,无纸化证券(其内涵目前仅限于能够用于创建中介代持证券的证券)将升级为新的、完全成熟的证券法门类。从细节看,在起草法律修正案时仍有许多悬而未决的问题。核心问题是,这种登记条目必须满足哪些要求才能使其附加的法律效力合理化。法律修改对金融市场法的影响也必须考虑在内,特别是对证券交易的影响。最后,还必须考虑证券法如此发展是否会带来新的被滥用的可能,这也是立法必须加以解决的问题。

  译者简介:

金震华汉盛律师事务所 高级合伙人 华东政法大学法学博士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心执行主任华东政法大学特聘兼职教授

擅长互联网与金融科技、特殊资产与不良资产处置、私募股权投融资、企业并购重组、动产与基础设施融资等律师业务。金律师系国内较早为互联网与金融科技、普惠金融企提供法律服务的专业律师,2013年就中国小额信贷机构联席会开展互联网金融交易结构的论证与研讨;2014年作为联席会法律专家陪同相关部委领导调研网贷平台;2017年作为多家银行网贷资金存管项目的法律顾问,并对资金存管业务提供法律服务。在2017年至2019年间,参加上海浦东金融局互联网金融企业风险排查,对数十家互联网金融企业进行核查评估。2019年担任上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心执行主任,牵头从事金融科技研究的专家学者聚焦金融大数据、区块链金融与数字货币、金融云、智能金融等领域的法律政策问题进行调研,并向决策层提出方案与建议。

吕伟欣汉盛律师事务所律师 清华大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心秘书长复旦大学法学院实务课程特聘讲师

在互联网与金融科技领域,吕律师作为上海市浦东新区金融服务局互联网金融企业风险排查(2017年底至2019年)项目法律服务团队骨干成员,负责对陆金所、万达金融、比特币中国、拍拍贷、证大金融等近百家互联网金融企业进行核查评估;作为对交易所等各类金融机构“回头看”清查整顿项目成员,负责对银天下集团、雍贯投资、上海中油石油交易中心、新疆中亚商品交易中心等金融机构进行核查评估。自2017年开始,为多家银行网贷资金存管项目提供专项法律服务。

孙孝汉盛律师事务所律师 华东政法大学法律硕士

专注于互联网金融与金融科技、投融资并购等领域,擅长处理与商业银行数字化转型、直销银行、网络借贷、不良资产相关的法律业务。

宋华健汉盛律师事务所律师助理 上海对外经贸大学法律硕士上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务中心学术秘书

专注于互联网金融与金融科技(区块链、人工智能以及大数据)、境内外投融资并购以及资本市场等领域。

蒋巧霞

汉盛律师事务所实习生 华东政法大学国际金融法律学院法学硕士

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